Fundacja rodzinna w organizacji w transakcjach M&A typu share deal. Nowe możliwości i wyzwania
Fundacja rodzinna coraz częściej staje się stroną transakcji typu share deal. Jako zbywca udziałów w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcji w spółkach akcyjnych, fundacja rodzinna otwiera nowe perspektywy, ale i rodzi istotne pytania dotyczące procesu rejestracji i tym samym uzyskania osobowości prawnej.
W związku z tym, że proces ten jest rozłożony w czasie, istotnym zagadnieniem praktycznym staje się wykorzystanie w strukturze transakcji fundacji rodzinnej w organizacji. Jakie są potencjalne ryzyka i korzyści takiego rozwiązania?
Możliwość zbycia udziałów przez fundację rodzinną w organizacji
Czy fundacja rodzinna w organizacji może zbywać przysługujące jej udziały w spółce z o.o.? Zgodnie z przepisami ustawy o fundacji rodzinnej (art. 23 ust. 3), fundacja rodzinna w organizacji zarządza we własnym imieniu posiadanym majątkiem i zapewnia jego ochronę, w szczególności nabywa prawa, w tym własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe, zaciąga zobowiązania, pozywa i jest pozywana. Ustawa nie precyzuje tego wprost, co rodzi konieczność interpretacji wskazanych przepisów. Ustawa wśród uprawnień fundacji rodzinnej w organizacji nie wymienia zbywania majątku, w tym stanowiącego pokrycie jej funduszu założycielskiego. Warto nadmienić, że Ustawa nie używa w tym względzie pojęcia „rozporządzania majątkiem” a jedynie „zarządzania nim”. Kluczowe pytanie zatem brzmi: czy zbycie majątku mieści się w ramach zarządzania własnym majątkiem? Przyjmując, że zbycie posiadanego majątku mieści się jednak w granicach czynności, do których fundacja rodzinna w organizacji jest uprawniona (z zastrzeżeniem, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy), rozważenia wymaga jeszcze jedna kwestia, o fundamentalnym znaczeniu dla bezpieczeństwa transakcji.
Wpływ nieważności oświadczenia o ustanowieniu fundacji rodzinnej na transakcję
Następne kluczowe zagadnienie dotyczy ważności oświadczenia o ustanowieniu fundacji rodzinnej oraz jej wpływu na ważność zbycia udziałów przez fundację rodzinną w organizacji. Ustawa reguluje wprost tylko kwestie dotyczące czynności zarejestrowanej fundacji rodzinnej, stanowiąc, że nieważność oświadczenia o ustanowieniu fundacji rodzinnej nie wpływa na ważność czynności prawnych zarejestrowanej fundacji rodzinnej (art. 25 ustawy). Z powyższego może wypływać wniosek, że jeśli czynności prawnej dokona fundacja rodzinna w organizacji, to nieważność oświadczenia o jej ustanowieniu spowoduje nieważność takiej czynności prawnej (np. zbycia udziałów w ramach transakcji share deal). Stosując wykładnię rozszerzającą, można byłoby jednak próbować bronić poglądu, że wskazany powyżej art. 25 Ustawy należy stosować odpowiednio również do fundacji rodzinnej w organizacji na podstawie art. 23 ust. 6 Ustawy. Pozwoliłoby to przyjąć, że ważność oświadczenia woli o ustanowieniu fundacji rodzinnej nie wpływa na ważność czynności dokonanej przez fundację rodzinną w organizacji. Kwestia ta jest jednak bardzo problematyczna, chociażby ze względu na fakt, iż w art. 25 Ustawy ustawodawca wprost ograniczył się do czynności zarejestrowanej fundacji rodzinnej, czyniąc to dodatkowo w przepisie umieszczonym w Ustawie bezpośrednio po przepisach dotyczących fundacji rodzinnej w organizacji.
Konsekwencje odmowy rejestracji fundacji rodzinnej w organizacji w kontekście M&A
Zakładając np., że fundacja rodzinna w organizacji zawarła przedwstępną umowę sprzedaży udziałów w spółce z o.o, które do niej wniesiono, a z umową przyrzeczoną strony czekają na wpis fundacji rodzinnej do rejestru, by wyeliminować ryzyko, o którym mowa powyżej, odpowiedzi wymaga pytanie, jakie konsekwencje dla takiego schematu transakcji miałaby odmowa rejestracji fundacji rodzinnej w organizacji? Ogromne. Z Ustawy wprost wynika zasada, że m.in. odmowa zarejestrowania fundacji rodzinnej w organizacji implikuje konieczność postawienia jej w stan likwidacji i dokonania podziału jej majątku (art. 91 Ustawy), co może znacząco opóźnić transakcję i determinowałoby zmiany podmiotowe po stronie zbywcy udziałów uprzednio wniesionych do fundacji rodzinnej w organizacji, a także miałoby doniosłe konsekwencje podatkowe (oczywiście przy założeniu, że nie wracamy w tym miejscu do problemu ważności oświadczenia o ustanowieniu fundacji rodzinnej w organizacji, o którym mowa powyżej).
Podsumowanie
Analiza wszystkich powyższych kwestii musi stać się koniecznym elementem strukturyzacji transakcji, tak by zminimalizować ryzyko dla jej stron. Mimo ogromnego potencjału fundacji rodzinnej jako podmiotu, umieszczenie jej w strukturze transakcji (w szczególności przed jej zarejestrowaniem) wymaga starannego podejścia, przemyślanej strategii oraz dogłębnej analizy prawnej, aby zapewnić bezpieczeństwo i efektywność takich działań. W razie pytań dotyczących transakcji M&A, chętnie odpowiemy na pytania i doradzimy.