Za kulisami transakcji M&A: Jak w praktyce ustrzec się przed „leakage”? – część 2

W pierwszej części artykułu przyjrzeliśmy się definicjom „leakage” i „permitted leakage” oraz dobrym praktykom w zakresie ich precyzyjnego określenia w umowie sprzedaży udziałów (SPA). By regulacja leakage w SPA była kompletna niezbędne jest jednak także precyzyjne określenie procedury stosowanej w przypadku wykrycia wypływu wartości z nabywanej spółki. 

Dlaczego procedura jest istotna? 

Nawet najbardziej starannie zdefiniowane pojęcia leakage i permitted leakage nie zapewnią pełnej ochrony kupującego, jeśli w umowie zabraknie jasnych zasad postępowania po wykryciu nieprawidłowości. W transakcjach opartych na mechanizmie locked box wiele przypadków leakage ujawnia się dopiero po przejęciu spółki. Jasny mechanizm postępowania zminimalizuje ryzyko sporów i umożliwi odzyskanie należnych kwot. 

Na co zwrócić szczególną uwagę? 

Przy ustalaniu procedury warto doprecyzować m.in.: 

• obowiązki informacyjne sprzedającego – np. obowiązek niezwłocznego powiadomienia kupującego o zdarzeniu stanowiącym leakage oraz jego kwocie;
• tryb zgłaszania roszczeń przez kupującego – np. termin na przygotowanie zestawienia wykrytego leakage  wraz z dokumentami potwierdzającymi;
• prawo sprzedającego do zgłaszania zastrzeżeń – np. określony czas na wniesienie tzw. objection notice, z podaniem szczegółowych podstaw zastrzeżeń;
• zasady dostępu do dokumentów – zapewnienie drugiej stronie możliwości weryfikacji źródeł i wartości leakage;
• sposób rozstrzygania sporów; 
• formę rozliczenia leakage. 

Mechanizm rozstrzygania sporów 

Jeżeli strony nie osiągną porozumienia co do wartości leakage, spór może zostać skierowany do niezależnego eksperta księgowego powoływanego wspólnie lub jednostronnie – w przypadku braku zgody. Ekspert, po zapoznaniu się z dokumentacją obu stron, powinien wydać wiążące rozstrzygnięcie w określonym czasie. Koszty opinii zwykle dzielone są proporcjonalnie do wyniku sprawy. 

Rozliczenie leakage 

Po ustaleniu wartości leakage strony rozliczają się zgodnie z procedurą określoną w SPA – np. poprzez bezpośrednią płatność w ustalonym terminie lub potrącenie kwoty z innych należności. Warto w tym względzie przewidzieć także obowiązek pokrycia ewentualnych obciążeń podatkowych tak, aby kupujący otrzymał zwrot pełnej kwoty netto. 

Czy to wystarczy? 

Wprowadzenie wskazanych mechanizmów do SPA pozwoli na szybkie reagowanie w przypadku wykrycia leakage, zwiększy przejrzystość rozliczeń i zmniejszy ryzyko długotrwałych sporów. Oczywiście, każdorazowo należy je dostosować do specyfiki transakcji, wielkości nabywanej spółki czy oczekiwań stron, pozostawiając przestrzeń na indywidualne ustalenia.  W przypadku pytań, zachęcamy do kontaktu z autorem artykułu.