Za kulisami transakcji M&A – indemnity w share dealach, czyli odpowiedzialność za zidentyfikowane ryzyka

W negocjacjach transakcji M&A dużo uwagi poświęca się cenie, mechanizmom jej korekty czy oświadczeniom i zapewnieniom. Jednym z najmocniej negocjowanych elementów jest także klauzula indemnity  -  kluczowy element, którego znaczenie ujawnia się dopiero po zamknięciu transakcji. 

W share dealach indemnity jest podstawowym narzędziem realnej alokacji ryzyka między kupującym a sprzedającym. To ono w praktyce często decyduje o tym, kto poniesie ekonomiczne skutki określonych zdarzeń po closingu.

Czym indemnity różni się od representations & warranties? 

Oświadczenia i zapewnienia (representations & warranties) opisują stan spółki w momencie zawarcia umowy. Jeśli okażą się nieprawdziwe lub niepełne ( w zależności od stosownego uregulowania w umowie), kupujący może dochodzić roszczeń z tytułu ich naruszenia.

Indemnity działa inaczej. To z góry uzgodnione zobowiązanie odszkodowawcze  dotyczące konkretnego ryzyka. Jeżeli określone zdarzenie się zmaterializuje, sprzedający ponosi jego finansowe konsekwencje – niezależnie od tego, czy doszło do naruszenia jakiegokolwiek oświadczenia lub zapewnienia. 

W praktyce oznacza to, że w przypadku realizacji klauzuli indemnifikacyjnej strony nie spierają się o to, czy oświadczenie było prawdziwe. Z góry uzgadniają, że sprzedający zapłaci, jeśli dane ryzyko się urzeczywistni.

Dlaczego indemnity jest tak ważne w share dealach?

W transakcji share deal kupujący nabywa spółkę wraz z jej historią – a więc również z ryzykami powstałymi przed closingiem.

Najczęściej są to ryzyka podatkowe, regulacyjne, pracownicze lub wynikające z toczących się sporów lub postępowań. Due diligence pozwala je zidentyfikować, ale bardzo często nie da się ich wyeliminować przed zamknięciem transakcji. W takich sytuacjach rozwiązaniem staje się włączenie do umowy transakcyjnej indemnity: transakcja może zostać zamknięta, a strony uzgadniają, że ekonomiczne skutki konkretnego ryzyka pozostaną po stronie sprzedającego. To także główny powód, dla którego indemnity bywa alternatywą dla korekty ceny – szczególnie wtedy, gdy skala potencjalnej odpowiedzialności jest trudna do oszacowania.

Co w praktyce decyduje o skuteczności indemnity? 

Kluczowe znaczenie mają trzy elementy:

Precyzyjne określenie ryzyka

Dobre indemnity odnosi się do konkretnych zdarzeń, postępowań, decyzji administracyjnych czy okresów rozliczeniowych. Im bardziej szczegółowy opis ryzyka, którego zmaterializowanie uruchamia odpowiedzialność sprzedającego, tym mniejsze pole do sporów po zamknięciu transakcji.

Relacja do limitów odpowiedzialności

W większości umów M&A odpowiedzialność z tytułu representations & warranties jest ograniczona capami, progami czy okresem odpowiedzialności. W przypadku indemnity kupujący często oczekuje, że będzie ono wyłączone spod tych ograniczeń. Jeżeli umowa transakcyjna nie reguluje tego jednoznacznie, ochrona wynikająca z indemnity może okazać się iluzoryczna. 

Moment uruchomienia indemnity i sposób kalkulacji szkody

W praktyce transakcyjnej istotne jest również to, kiedy powstaje roszczenie z indemnity. Czy wystarczy samo powstanie zobowiązania po stronie spółki w ramach opisanego ryzyka, czy dopiero faktyczna zapłata przez spółkę lub kupującego? Podobne znaczenie ma sposób ustalenia wysokości szkody – czy obejmuje ona np. wyłącznie rzeczywistą wysokość zobowiązania, czy także koszty postępowań, obsługi prawnej lub inne wydatki związane z obroną roszczenia. Brak precyzyjnych postanowień w tym zakresie może prowadzić do sporów już na etapie ustalania, czy indemnity w ogóle zostało uruchomione.

Klauzula, która w praktyce bywa kluczowa

Chcąc właściwie zabezpieczyć kupującego przed skutkami zidentyfikowanych ryzyk, indemnity z pewnością może być dobrym narzędziem, jednak o jego skuteczności decyduje sposób jego sformułowania. Jednym z najczęstszych błędów jest brak precyzyjnego powiązania tej klauzuli z innymi postanowieniami umowy dotyczącymi odpowiedzialności. Kluczem do skuteczności klauzul indemnifikacyjnych pozostaje więc precyzja – taka, która nie pozostawia pola do sporów interpretacyjnych.